典型案例

　　2015年，某省直部門公職人員甲接受乙的請托，為其房地產(chǎn)項目公司在用地性質(zhì)及容積率調(diào)整等事項上提供幫助，乙承諾給予甲好處。后甲利用職權(quán)和地位形成的便利條件，通過A市某副市長、規(guī)劃局長等人的職務(wù)行為，為項目公司辦理上述相關(guān)手續(xù)提供幫助，項目因此得以進(jìn)展順利。為了履行給予甲好處的承諾，乙提出將項目公司10%的干股或1000萬元送給甲，甲認(rèn)為直接收受財物風(fēng)險太大，未接受。后乙提議由甲象征性出資購買項目公司股份，出資金額由甲確定，待項目公司相關(guān)手續(xù)審批通過并大幅升值后，乙再回購甲的股份。同時，乙作出保底承諾，如項目未升值或者出現(xiàn)虧損，其會將股權(quán)轉(zhuǎn)讓款如數(shù)歸還甲。甲同意，將自己存放在特定關(guān)系人丙處的500萬元轉(zhuǎn)賬給乙，讓乙和丙簽訂合同，約定將乙名下10%的項目公司股份轉(zhuǎn)讓給丙，并由乙出具持股證明給丙，但不辦理工商登記，亦未告知項目公司其他股東，丙不參與實際經(jīng)營。兩年后，在甲的持續(xù)關(guān)照下，項目公司用地性質(zhì)及容積率調(diào)整手續(xù)順利完成，公司資產(chǎn)大幅升值，并以3億元轉(zhuǎn)讓給其他公司。乙依照甲的要求，按10%比例轉(zhuǎn)給丙3000萬元。經(jīng)評估，丙和乙簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，項目公司10%的股權(quán)價值為800萬元。

　　分歧意見

　　本案中，對甲的行為如何定性，存在爭議。

　　第一種意見認(rèn)為，合作開辦公司或者進(jìn)行其他合作投資，是否構(gòu)成受賄，關(guān)鍵在于公職人員有無實際出資。本案中，甲以丙的名義，實際出資了500萬元，并獲得了項目公司10%的股份，是變相擁有了非上市公司的股份，屬于違規(guī)從事營利性活動的違紀(jì)行為，不構(gòu)成受賄犯罪。

　　第二種意見認(rèn)為，甲利用職權(quán)和地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員的職務(wù)行為，為乙提供幫助，后再以明顯低于市場價格的500萬元購買了項目公司價值800萬元的股份，屬于以交易形式收受賄賂，其受賄金額應(yīng)按照交易時當(dāng)?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算，即300萬元，盈余的2500萬元按比例計算受賄犯罪孳息。

　　第三種意見認(rèn)為，甲因認(rèn)為直接收受財物的風(fēng)險太大，擔(dān)心被查處才拒絕直接收受財物，并不是不想收受財物。在乙的保底承諾下，其出資的500萬元并非真實投資，而是用該500萬元為工具，以投資為名掩蓋受賄之實，屬于以合法形式掩蓋非法目的，依法應(yīng)以受賄罪追究其刑事責(zé)任，受賄金額應(yīng)按其實際獲利2500萬元認(rèn)定。

　　評析意見

　　2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定了以交易形式、開辦公司等合作投資名義收受賄賂等問題。如今，隨著經(jīng)濟(jì)環(huán)境的不斷變化以及反腐敗形勢的持續(xù)深入，權(quán)錢交易的方式也越發(fā)多樣化、隱蔽化，尤其是以合作投資為名的受賄行為，往往披著合作投資經(jīng)濟(jì)活動的外衣，行賄賂錢款之實，這就需要我們結(jié)合具體案情，辨析是否屬于真正的合作投資經(jīng)濟(jì)活動，準(zhǔn)確區(qū)分罪與非罪。

　　本案中，筆者贊成第三種意見，主要理由如下：

　　一、甲乙之間是一種表面的民事法律關(guān)系

　　民事法律關(guān)系是具有平等人格的雙方自由支配自己的意志而發(fā)生的不違反國家強(qiáng)制性法律規(guī)定的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)關(guān)系，其本質(zhì)是人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系中的平等人格關(guān)系。本案中，甲乙雙方建立起來的關(guān)系明顯區(qū)別于普通的民事法律關(guān)系，乙不是出于公司融資、引進(jìn)技術(shù)等正常商業(yè)目的而出讓股權(quán)，而是為了感謝甲利用職權(quán)或者職務(wù)影響力為其提供的幫助，才出讓的股權(quán)。在兩者關(guān)系中，鑒于乙需要借助甲的職權(quán)獲得項目公司相關(guān)手續(xù)的審批，從而使得甲在雙方的關(guān)系中處于一種優(yōu)勢地位。這種優(yōu)勢地位，使得甲乙之間形成民事法律關(guān)系的基本條件也就是平等的人格關(guān)系已經(jīng)不復(fù)存在。此外，甲在項目公司進(jìn)行所謂的“投資”，只享受盈利，而不承擔(dān)風(fēng)險，屬于典型的只享受權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)行為，是不符合常理的，這種特殊權(quán)利是因其公職人員的身份才取得的，甲乙之間的這種合作投資已經(jīng)失去了民事法律關(guān)系的本質(zhì)，僅是一種表面的民事法律關(guān)系。

　　二、甲乙之間是一種實質(zhì)的行受賄關(guān)系

　　首先，從甲的真實動機(jī)看，并非明確拒絕收受乙給予的好處，其不同意收受乙直接給予的干股或1000萬元，是基于風(fēng)險太大，擔(dān)心被查處等原因。后來乙提出由甲象征性入股，再以回購股份的方式向甲輸送利益，甲認(rèn)為更隱蔽，有利于規(guī)避調(diào)查，就同意以此方式獲得財產(chǎn)性利益。而且甲以特定關(guān)系人丙的名義出資入股，更具有隱蔽性，同時也反映出甲對該行為的違法性是明知的，才需要進(jìn)一步予以掩蓋。

　　其次，從乙的實際情況看，項目公司不缺資金，在審批進(jìn)展順利、公司價值大幅升值能基本確定的情況下，更不需要低價出讓股份。其建議甲入股投資，目的是通過這種方式讓甲與其進(jìn)行利益綁定，希望甲利用職權(quán)在推進(jìn)項目審批開發(fā)過程中繼續(xù)發(fā)揮作用。

　　再次，從公司的運(yùn)作情況看，項目公司的重點(diǎn)在于用地性質(zhì)及容積率調(diào)整，由于項目進(jìn)展順利，甲乙雙方對未來項目公司大幅升值的確定性是明知的。在此情況下，甲一方面可以違背正常投資方式，自己決定出資額；另一方面，其通過丙出資入股后，丙亦不需要參與項目公司的經(jīng)營管理，不需要承擔(dān)公司運(yùn)營過程中產(chǎn)生的費(fèi)用和義務(wù)，也不需要進(jìn)行工商登記，更不需要通知公司其他股東。某種意義上，甲交付的500萬元和乙出具的股權(quán)證明，更是雙方對“權(quán)錢交易”的一種綁定。

　　最后，從受賄的對象看，2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》再次明確規(guī)定，賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益。何為財產(chǎn)性利益？有觀點(diǎn)認(rèn)為，財物的范圍不能涵蓋借款、投資機(jī)會和其他商業(yè)機(jī)會等“機(jī)會型財產(chǎn)性利益”。對于上述情況，要慎重辨析，因為正常的商業(yè)機(jī)會在轉(zhuǎn)化為經(jīng)營者收益的過程中，不僅需要資金的投入，還需要人力等其他經(jīng)營成本的支出，所獲得的收益中很難區(qū)分是商業(yè)機(jī)會本身的價值所在還是經(jīng)營所得。更為重要的是，單純的商業(yè)機(jī)會必然伴隨一定的商業(yè)風(fēng)險。但是，如果一個所謂的“投資機(jī)會”是沒有風(fēng)險的，或者獲得了高于出資比例利潤的，這種“投資機(jī)會”往往就是有“一定理由的”。如果其偏離了真實投資所具備的基本要素，偏離了理性投資主體之間合理的投資取向，很大程度上就會成為行受賄雙方用于掩蓋違法犯罪行為的一個工具。

　　本案中，甲事前獲得乙許以好處的承諾，事中利用職權(quán)影響為乙提供幫助，在明知項目進(jìn)展順利且乙承諾保障其資金安全的情況下，以投資為名掩蓋收受利益的非法目的，事后在短短2年后就獲得2500萬元的財產(chǎn)性利益，這在本質(zhì)上符合權(quán)錢交易的特征，已構(gòu)成受賄罪。

　　三、準(zhǔn)確確定甲的受賄數(shù)額

　　本案中，如項目公司出于融資等原因，向不特定對象出售股權(quán)，鑒于甲利用職權(quán)對項目公司提供了幫助，乙以遠(yuǎn)低于其他購買者的價格將公司股份轉(zhuǎn)讓給甲，此后所有股權(quán)購買者共同承擔(dān)風(fēng)險，共同獲得同等投資收益，那么對甲可以認(rèn)定為一種交易行為，其受賄金額可以其交易時的市場價格和實際支付價格的差額計算。但是，在本案中，乙僅針對甲這個特定對象，以一個特定的價格來轉(zhuǎn)讓股份，甲的行為不是一個真實的投資行為，其所謂500萬元的投資款，是其掩蓋受賄行為的一種工具，故500萬元對應(yīng)的2年利息可視為犯罪成本，亦無需在受賄金額中扣除。因此，應(yīng)以甲實際獲利金額2500萬元來認(rèn)定其受賄金額。