圖為重慶市永川區(qū)紀(jì)委監(jiān)委第九審查調(diào)查室和案件審理室工作人員圍繞黎厚民案有關(guān)問題進(jìn)行研討。鐘力 攝

　　特邀嘉賓

　　鐘 秋 重慶市永川區(qū)紀(jì)委監(jiān)委第九審查調(diào)查室主任

　　程 琳 重慶市永川區(qū)紀(jì)委監(jiān)委案件審理室副主任

　　雷明之 重慶市銅梁區(qū)人民檢察院檢察二部主任

　　張 紅 重慶市第一中級(jí)人民法院法官

　　編者按

　　本案中，黎厚民在擔(dān)任永川區(qū)儲(chǔ)備糧有限公司總經(jīng)理期間，違規(guī)向公司職工發(fā)放補(bǔ)助共計(jì)287.1萬元，該行為如何定性？一審判決對(duì)黎厚民多次挪用公款用于營(yíng)利活動(dòng)后歸還的部分金額予以扣除，檢察機(jī)關(guān)為何提出抗訴？對(duì)于檢察機(jī)關(guān)的抗訴意見，二審法院是否予以支持？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　黎厚民，男，1998年10月加入中國(guó)共產(chǎn)黨。曾任重慶市儲(chǔ)備糧管理有限公司銅梁直屬庫(kù)（下稱銅梁直屬庫(kù)）黨支部書記、副主任（主持工作），重慶市永川區(qū)儲(chǔ)備糧有限公司黨總支委員、總經(jīng)理，重慶市儲(chǔ)備糧管理有限公司經(jīng)營(yíng)管理部部長(zhǎng)（安監(jiān)辦主任）等職。

　　違反中央八項(xiàng)規(guī)定精神。2018年至2019年，時(shí)任永川區(qū)儲(chǔ)備糧有限公司總經(jīng)理的黎厚民在公司黨總支會(huì)議召開過程中，同意在應(yīng)發(fā)工資外違規(guī)向職工發(fā)放補(bǔ)助282人次共計(jì)287.1萬元。

　　違反國(guó)家法律法規(guī)，違規(guī)設(shè)立“小金庫(kù)”。2011年，黎厚民利用擔(dān)任銅梁直屬庫(kù)黨支部書記、副主任（主持工作）的職務(wù)便利，與時(shí)任財(cái)務(wù)科科長(zhǎng)劉某（另案處理）商議，為方便日常公務(wù)支出，安排出納董某通過虛增維修工程款的方式，將72.3萬元存于劉某個(gè)人賬戶，用于單位公務(wù)開支。

　　貪污罪。2013年至2017年，黎厚民利用擔(dān)任銅梁直屬庫(kù)黨支部書記、副主任（主持工作）的職務(wù)便利，非法占有銅梁直屬庫(kù)公款共計(jì)29.9萬余元。

　　其中，2017年10月，黎厚民即將赴永川任職，遂與劉某商量，決定將劉某保管的“小金庫(kù)”中剩余的13.9萬余元予以私分，其中黎厚民分得9.3萬元，劉某分得4.6萬余元。后黎厚民將上述資金用于個(gè)人開支。

　　挪用公款罪。2011年至2014年，黎厚民利用擔(dān)任銅梁直屬庫(kù)黨支部書記、副主任（主持工作）的職務(wù)便利，通過劉某、董某挪用公款共計(jì)176萬元，用于放貸收息，獲利25萬余元。

　　其中，2011年8月13日，黎厚民從劉某保管的賬戶中挪用公款21萬元，用于向其親戚黎某放貸收息。2012年1月29日，黎厚民歸還公款21萬元。2012年5月14日，黎厚民從劉某保管的賬戶中挪用公款40萬元，用于向黎某放貸收息。2012年11月22日、2015年3月3日，黎厚民分別歸還公款35萬元、5萬元。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2022年2月28日，重慶市永川區(qū)紀(jì)委監(jiān)委對(duì)黎厚民涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問題立案審查調(diào)查，并經(jīng)重慶市監(jiān)委批準(zhǔn)于3月5日對(duì)其采取留置措施；同年6月1日，對(duì)其延長(zhǎng)留置時(shí)間3個(gè)月。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2022年9月13日，經(jīng)重慶市儲(chǔ)備糧公司黨委會(huì)研究，決定給予黎厚民開除黨籍處分；由重慶市監(jiān)委駐重慶市儲(chǔ)備糧管理有限公司監(jiān)察專員辦公室給予黎厚民開除公職處分。

　　【移送審查起訴】2022年8月31日，重慶市永川區(qū)紀(jì)委監(jiān)委將黎厚民涉嫌貪污罪、挪用公款罪一案移送重慶市銅梁區(qū)人民檢察院依法審查起訴。

　　【提起公訴】2022年10月19日，重慶市銅梁區(qū)人民檢察院以黎厚民犯貪污罪、挪用公款罪向重慶市銅梁區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年4月11日，重慶市銅梁區(qū)人民法院以黎厚民犯貪污罪，判處有期徒刑三年三個(gè)月，并處罰金二十五萬元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑三年；決定執(zhí)行有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金二十五萬元。

　　【刑事抗訴】2023年4月18日，重慶市銅梁區(qū)人民檢察院就黎厚民挪用公款犯罪數(shù)額認(rèn)定有誤提出抗訴，重慶市人民檢察院第一分院支持該抗訴意見。

　　【二審裁定】2023年8月16日，重慶市第一中級(jí)人民法院對(duì)原判認(rèn)定的挪用公款數(shù)額予以糾正，終審裁定駁回抗訴，維持原判。

　　黎厚民在擔(dān)任永川區(qū)儲(chǔ)備糧有限公司總經(jīng)理期間，違規(guī)向公司職工發(fā)放補(bǔ)助，構(gòu)成違紀(jì)還是私分國(guó)有資產(chǎn)罪？

　　程琳：根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第三百九十六條規(guī)定，私分國(guó)有資產(chǎn)罪是指國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，違反國(guó)家規(guī)定，以單位名義將國(guó)有資產(chǎn)集體私分給個(gè)人，數(shù)額較大的行為。本罪系單位犯罪，根據(jù)法律規(guī)定只處罰私分國(guó)有資產(chǎn)的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。區(qū)分違規(guī)發(fā)放津補(bǔ)貼行為與私分國(guó)有資產(chǎn)罪，應(yīng)重點(diǎn)從以下兩個(gè)方面進(jìn)行考量：

　　一是從私分手段看，根據(jù)《違規(guī)發(fā)放津貼補(bǔ)貼行為處分規(guī)定》第四條規(guī)定，違規(guī)發(fā)放津貼補(bǔ)貼行為有多種表現(xiàn)形式，比如，違反規(guī)定自行新設(shè)項(xiàng)目或者繼續(xù)發(fā)放已經(jīng)明令取消的津貼補(bǔ)貼；超過規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)、范圍發(fā)放津貼補(bǔ)貼等。其分配情況等均有反映、記載在財(cái)務(wù)收支賬目上，有賬可查。而私分國(guó)有資產(chǎn)罪往往采取騙取、隱瞞等手段，將國(guó)家財(cái)政的專項(xiàng)撥款或應(yīng)依法上繳財(cái)務(wù)入賬的收入予以截留，編造各種名目進(jìn)行私分發(fā)放。

　　二是從主觀目的看，私分國(guó)有資產(chǎn)罪具有截留、分配國(guó)有資產(chǎn)（如國(guó)家以各種形式對(duì)國(guó)有企業(yè)的投資和撥款）的主觀故意，影響或破壞國(guó)家財(cái)政支出的有效性，這種嚴(yán)重危害國(guó)家利益的行為情節(jié)惡劣，社會(huì)危害性較大。而違規(guī)發(fā)放津貼補(bǔ)貼一般指超標(biāo)準(zhǔn)、超范圍將單位部分營(yíng)利利潤(rùn)以獎(jiǎng)金、津貼、補(bǔ)貼等形式發(fā)放給單位職工，主觀目的系違規(guī)給單位職工發(fā)放補(bǔ)助，惡性較低，一般作為違紀(jì)行為予以評(píng)價(jià)。

　　2018年至2019年，永川區(qū)儲(chǔ)備糧有限公司向公司職工282人次發(fā)放的287.1萬元補(bǔ)助，系因考慮到公司職工生活困難、收入不高，經(jīng)公司黨總支會(huì)議集體研究，黎厚民同意后，決定向除班子成員之外的其余職工發(fā)放補(bǔ)助。從客觀上看，上述資金并非來源于國(guó)家財(cái)政的專項(xiàng)撥款，系該公司經(jīng)營(yíng)的部分利潤(rùn)，可自主支配。相關(guān)會(huì)計(jì)財(cái)務(wù)資料也能證明287.1萬元均用于公司職工補(bǔ)助的發(fā)放，班子成員并未參與補(bǔ)助的分配，不符合私分國(guó)有資產(chǎn)罪的客觀構(gòu)成要件；從主觀上看，永川區(qū)儲(chǔ)備糧有限公司發(fā)放補(bǔ)助的初衷是為了改善公司職工的生活條件，其目的是在應(yīng)發(fā)工資外超標(biāo)準(zhǔn)向員工發(fā)放補(bǔ)助，社會(huì)危害性相對(duì)較小，無私分國(guó)有資產(chǎn)的主觀目的。因此，黎厚民上述行為不構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪。

　　根據(jù)2018年《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第一百零四條規(guī)定，違反有關(guān)規(guī)定自定薪酬或者濫發(fā)津貼、補(bǔ)貼、獎(jiǎng)金等，對(duì)直接責(zé)任者和領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任者，視情節(jié)輕重給予黨紀(jì)處分。綜上，黎厚民上述行為應(yīng)定性為違反中央八項(xiàng)規(guī)定精神。

　　黎厚民違規(guī)私設(shè)“小金庫(kù)”，并伙同劉某將其中部分資金占為己有，應(yīng)如何定性？

　　鐘秋：經(jīng)查，2011年，在銅梁直屬庫(kù)實(shí)施倉(cāng)房維修工程項(xiàng)目過程中，黎厚民與劉某商議，安排董某通過虛增維修工程款的方式套取72.3萬元設(shè)立“小金庫(kù)”，并交由劉某銀行賬戶保管，以方便銅梁直屬庫(kù)日常公務(wù)開支。

　　根據(jù)《中華人民共和國(guó)會(huì)計(jì)法》第十六條規(guī)定，各單位發(fā)生的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)置的會(huì)計(jì)賬簿上統(tǒng)一登記、核算。根據(jù)《關(guān)于在黨政機(jī)關(guān)和事業(yè)單位開展“小金庫(kù)”專項(xiàng)治理工作的實(shí)施辦法》等規(guī)定，“小金庫(kù)”是指違反法律法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，應(yīng)列入而未列入符合規(guī)定的單位賬簿的各項(xiàng)資金（含有價(jià)證券）及其形成的資產(chǎn)。“小金庫(kù)”里的資金本應(yīng)依法上繳國(guó)家財(cái)政予以支配，不能因“小金庫(kù)”資金是通過違紀(jì)違法手段取得，便將其排除在公共財(cái)物之外。

　　本案中，2017年10月，黎厚民即將赴永川任職，其與劉某商議，二人將“小金庫(kù)”中結(jié)余的13.9萬余元私分，黎厚民分得9.3萬元。黎厚民、劉某二人作為國(guó)家工作人員，利用各自職務(wù)上的便利共謀私分“小金庫(kù)”資金歸個(gè)人使用，二人的行為并未代表單位集體的意志，且私分范圍也非所在單位大部分職工，故不應(yīng)評(píng)價(jià)為私分國(guó)有資產(chǎn)犯罪，依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十二條規(guī)定，黎厚民、劉某以非法占有為目的，共謀侵吞公共財(cái)物，應(yīng)當(dāng)以貪污罪追究二人的刑事責(zé)任。

　　一審判決對(duì)黎厚民多次挪用公款用于營(yíng)利活動(dòng)后歸還的部分金額予以扣除，檢察機(jī)關(guān)為何提出抗訴？

　　雷明之：經(jīng)查，2011年8月13日，時(shí)任銅梁直屬庫(kù)黨支部書記、副主任的黎厚民從劉某保管的賬戶中挪用公款21萬元，用于向黎某放貸收息。2012年1月29日，黎厚民歸還公款21萬元。2012年5月14日，黎厚民從劉某保管的賬戶中挪用公款40萬元，用于向黎某放貸收息。2012年11月22日、2015年3月3日，黎厚民分別歸還公款35萬元、5萬元。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，黎厚民挪用公款歸個(gè)人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，雖有歸還行為，數(shù)額仍應(yīng)累計(jì)計(jì)算，故上述事實(shí)中黎厚民挪用公款的數(shù)額為61萬元。

　　2023年4月11日，重慶市銅梁區(qū)人民法院對(duì)該案作出一審判決，認(rèn)為本案中黎厚民將挪用款項(xiàng)歸還后，再挪用同一賬戶內(nèi)款項(xiàng)，參照最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第四條規(guī)定“多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定”的精神，黎厚民多次挪用公款歸個(gè)人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，應(yīng)以某一時(shí)間段挪用公款（即造成公款損失）的最高一次數(shù)額作為犯罪數(shù)額，將反復(fù)挪用行為作為量刑情節(jié)考慮，故上述事實(shí)中黎厚民挪用公款的數(shù)額為40萬元。

　　公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，一審判決未能全面、準(zhǔn)確地評(píng)價(jià)黎厚民長(zhǎng)時(shí)間、多次挪用公款歸個(gè)人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的危害性，挪用公款的犯罪數(shù)額認(rèn)定有誤。第一，認(rèn)定犯罪事實(shí)不能突破刑法規(guī)定。根據(jù)刑法第三百八十四條規(guī)定，挪用公款歸個(gè)人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的行為認(rèn)定不受挪用時(shí)間和是否歸還的限制，即只要挪用公款歸個(gè)人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，便使被挪用資金處于流失的危險(xiǎn)之中，不能因?yàn)槠涫潞蟮臍w還就否認(rèn)該危險(xiǎn)的存在。第二，根據(jù)最高人民法院《刑事審判參考》第356號(hào)指導(dǎo)案例（馮安華、張高祥挪用公款案）對(duì)《解釋》第四條理解和適用進(jìn)行的分析，如行為人第一次挪用公款5萬元，第二次又挪用了5萬元，挪用5萬元以后不是挪用后次還前次，而是挪用以后做生意，賺了錢后把前面那次還了，上述多次挪用公款用于投資營(yíng)利后又歸還的情形不屬于《解釋》第四條規(guī)定的“以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款”的情形，其主觀惡性與社會(huì)危害性相比《解釋》第四條規(guī)定的情形更為惡劣，數(shù)額應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算。

　　綜上，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為一審法院判決黎厚民的挪用公款數(shù)額有誤。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十八條規(guī)定，地方各級(jí)人民檢察院認(rèn)為本級(jí)人民法院第一審的判決、裁定確有錯(cuò)誤的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)向上一級(jí)人民法院提出抗訴。2023年4月18日，重慶市銅梁區(qū)人民檢察院在抗訴期內(nèi)對(duì)黎厚民案以“挪用公款犯罪數(shù)額認(rèn)定有誤”為由向一審法院的上一級(jí)人民法院重慶市第一中級(jí)人民法院提出抗訴，并獲得重慶市人民檢察院第一分院支持。

　　對(duì)于檢察機(jī)關(guān)的抗訴意見，二審法院是否予以支持？

　　張紅：2023年4月，抗訴機(jī)關(guān)重慶市銅梁區(qū)人民檢察院提出，原審判決認(rèn)定挪用公款的數(shù)額有誤。重慶市人民檢察院第一分院支持重慶市銅梁區(qū)人民檢察院的抗訴意見，認(rèn)為原審被告人挪用公款用于投資營(yíng)利后再歸還，其挪用行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，對(duì)其挪用數(shù)額應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算。重慶市第一中級(jí)人民法院支持上述抗訴意見。

　　挪用公款罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的行為。該罪保護(hù)的法益為公款的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)。對(duì)于超期未還型的挪用公款，只要在法定期限內(nèi)歸還就不成立犯罪。對(duì)于非法活動(dòng)型和營(yíng)利活動(dòng)型挪用公款，法條規(guī)定行為人只要挪出公款，犯罪即既遂，因此對(duì)于這兩類挪用公款情形，即使有歸還行為，一般應(yīng)適用累計(jì)計(jì)算原則。本案中，黎厚民多次挪用同一賬戶公款用于放貸，其行為屬于挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的情形，依法應(yīng)累計(jì)計(jì)算挪用公款數(shù)額。原審法院將黎厚民多次挪用公款用于營(yíng)利活動(dòng)后歸還的部分金額予以扣除，不符合立法原意，應(yīng)當(dāng)予以糾正。重慶市第一中級(jí)人民法院支持重慶市銅梁區(qū)人民檢察院對(duì)黎厚民案“挪用公款犯罪數(shù)額認(rèn)定有誤”的抗訴意見。需要注意的是，實(shí)踐中挪用公款的情形各有不同，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況具體分析。

　　黎厚民作為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)之便，單獨(dú)或者同他人侵吞公共財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成貪污罪。黎厚民利用職務(wù)之便，挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成挪用公款罪。黎厚民到案后如實(shí)供述了自己的罪行，依法予以從輕處罰。貪污犯罪中，黎厚民在提起公訴前已全部退贓，依法予以從輕處罰。挪用公款犯罪中，黎厚民在案發(fā)前已主動(dòng)歸還挪用的全部公款，在留置期間已退繳全部違法所得，依法予以從輕處罰。黎厚民犯數(shù)罪，應(yīng)予并罰。原判審判程序和適用法律正確，量刑適當(dāng)。雖然挪用公款罪犯罪數(shù)額有調(diào)整，但不影響量刑，故依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條規(guī)定，裁定駁回抗訴，維持原判。