圖為重慶市永川區(qū)紀委監(jiān)委第九審查調查室和案件審理室工作人員圍繞黎厚民案有關問題進行研討。鐘力 攝

　　特邀嘉賓

　　鐘 秋 重慶市永川區(qū)紀委監(jiān)委第九審查調查室主任

　　程 琳 重慶市永川區(qū)紀委監(jiān)委案件審理室副主任

　　雷明之 重慶市銅梁區(qū)人民檢察院檢察二部主任

　　張 紅 重慶市第一中級人民法院法官

　　編者按

　　本案中，黎厚民在擔任永川區(qū)儲備糧有限公司總經理期間，違規(guī)向公司職工發(fā)放補助共計287.1萬元，該行為如何定性？一審判決對黎厚民多次挪用公款用于營利活動后歸還的部分金額予以扣除，檢察機關為何提出抗訴？對于檢察機關的抗訴意見，二審法院是否予以支持？我們特邀相關單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　黎厚民，男，1998年10月加入中國共產黨。曾任重慶市儲備糧管理有限公司銅梁直屬庫（下稱銅梁直屬庫）黨支部書記、副主任（主持工作），重慶市永川區(qū)儲備糧有限公司黨總支委員、總經理，重慶市儲備糧管理有限公司經營管理部部長（安監(jiān)辦主任）等職。

　　違反中央八項規(guī)定精神。2018年至2019年，時任永川區(qū)儲備糧有限公司總經理的黎厚民在公司黨總支會議召開過程中，同意在應發(fā)工資外違規(guī)向職工發(fā)放補助282人次共計287.1萬元。

　　違反國家法律法規(guī)，違規(guī)設立“小金庫”。2011年，黎厚民利用擔任銅梁直屬庫黨支部書記、副主任（主持工作）的職務便利，與時任財務科科長劉某（另案處理）商議，為方便日常公務支出，安排出納董某通過虛增維修工程款的方式，將72.3萬元存于劉某個人賬戶，用于單位公務開支。

　　貪污罪。2013年至2017年，黎厚民利用擔任銅梁直屬庫黨支部書記、副主任（主持工作）的職務便利，非法占有銅梁直屬庫公款共計29.9萬余元。

　　其中，2017年10月，黎厚民即將赴永川任職，遂與劉某商量，決定將劉某保管的“小金庫”中剩余的13.9萬余元予以私分，其中黎厚民分得9.3萬元，劉某分得4.6萬余元。后黎厚民將上述資金用于個人開支。

　　挪用公款罪。2011年至2014年，黎厚民利用擔任銅梁直屬庫黨支部書記、副主任（主持工作）的職務便利，通過劉某、董某挪用公款共計176萬元，用于放貸收息，獲利25萬余元。

　　其中，2011年8月13日，黎厚民從劉某保管的賬戶中挪用公款21萬元，用于向其親戚黎某放貸收息。2012年1月29日，黎厚民歸還公款21萬元。2012年5月14日，黎厚民從劉某保管的賬戶中挪用公款40萬元，用于向黎某放貸收息。2012年11月22日、2015年3月3日，黎厚民分別歸還公款35萬元、5萬元。

　　查處過程：

　　【立案審查調查】2022年2月28日，重慶市永川區(qū)紀委監(jiān)委對黎厚民涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調查，并經重慶市監(jiān)委批準于3月5日對其采取留置措施；同年6月1日，對其延長留置時間3個月。

　　【黨紀政務處分】2022年9月13日，經重慶市儲備糧公司黨委會研究，決定給予黎厚民開除黨籍處分；由重慶市監(jiān)委駐重慶市儲備糧管理有限公司監(jiān)察專員辦公室給予黎厚民開除公職處分。

　　【移送審查起訴】2022年8月31日，重慶市永川區(qū)紀委監(jiān)委將黎厚民涉嫌貪污罪、挪用公款罪一案移送重慶市銅梁區(qū)人民檢察院依法審查起訴。

　　【提起公訴】2022年10月19日，重慶市銅梁區(qū)人民檢察院以黎厚民犯貪污罪、挪用公款罪向重慶市銅梁區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年4月11日，重慶市銅梁區(qū)人民法院以黎厚民犯貪污罪，判處有期徒刑三年三個月，并處罰金二十五萬元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑三年；決定執(zhí)行有期徒刑五年六個月，并處罰金二十五萬元。

　　【刑事抗訴】2023年4月18日，重慶市銅梁區(qū)人民檢察院就黎厚民挪用公款犯罪數額認定有誤提出抗訴，重慶市人民檢察院第一分院支持該抗訴意見。

　　【二審裁定】2023年8月16日，重慶市第一中級人民法院對原判認定的挪用公款數額予以糾正，終審裁定駁回抗訴，維持原判。

　　黎厚民在擔任永川區(qū)儲備糧有限公司總經理期間，違規(guī)向公司職工發(fā)放補助，構成違紀還是私分國有資產罪？

　　程琳：根據《中華人民共和國刑法》第三百九十六條規(guī)定，私分國有資產罪是指國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，數額較大的行為。本罪系單位犯罪，根據法律規(guī)定只處罰私分國有資產的直接負責的主管人員和其他直接責任人員。區(qū)分違規(guī)發(fā)放津補貼行為與私分國有資產罪，應重點從以下兩個方面進行考量：

　　一是從私分手段看，根據《違規(guī)發(fā)放津貼補貼行為處分規(guī)定》第四條規(guī)定，違規(guī)發(fā)放津貼補貼行為有多種表現(xiàn)形式，比如，違反規(guī)定自行新設項目或者繼續(xù)發(fā)放已經明令取消的津貼補貼；超過規(guī)定標準、范圍發(fā)放津貼補貼等。其分配情況等均有反映、記載在財務收支賬目上，有賬可查。而私分國有資產罪往往采取騙取、隱瞞等手段，將國家財政的專項撥款或應依法上繳財務入賬的收入予以截留，編造各種名目進行私分發(fā)放。

　　二是從主觀目的看，私分國有資產罪具有截留、分配國有資產（如國家以各種形式對國有企業(yè)的投資和撥款）的主觀故意，影響或破壞國家財政支出的有效性，這種嚴重危害國家利益的行為情節(jié)惡劣，社會危害性較大。而違規(guī)發(fā)放津貼補貼一般指超標準、超范圍將單位部分營利利潤以獎金、津貼、補貼等形式發(fā)放給單位職工，主觀目的系違規(guī)給單位職工發(fā)放補助，惡性較低，一般作為違紀行為予以評價。

　　2018年至2019年，永川區(qū)儲備糧有限公司向公司職工282人次發(fā)放的287.1萬元補助，系因考慮到公司職工生活困難、收入不高，經公司黨總支會議集體研究，黎厚民同意后，決定向除班子成員之外的其余職工發(fā)放補助。從客觀上看，上述資金并非來源于國家財政的專項撥款，系該公司經營的部分利潤，可自主支配。相關會計財務資料也能證明287.1萬元均用于公司職工補助的發(fā)放，班子成員并未參與補助的分配，不符合私分國有資產罪的客觀構成要件；從主觀上看，永川區(qū)儲備糧有限公司發(fā)放補助的初衷是為了改善公司職工的生活條件，其目的是在應發(fā)工資外超標準向員工發(fā)放補助，社會危害性相對較小，無私分國有資產的主觀目的。因此，黎厚民上述行為不構成私分國有資產罪。

　　根據2018年《中國共產黨紀律處分條例》第一百零四條規(guī)定，違反有關規(guī)定自定薪酬或者濫發(fā)津貼、補貼、獎金等，對直接責任者和領導責任者，視情節(jié)輕重給予黨紀處分。綜上，黎厚民上述行為應定性為違反中央八項規(guī)定精神。

　　黎厚民違規(guī)私設“小金庫”，并伙同劉某將其中部分資金占為己有，應如何定性？

　　鐘秋：經查，2011年，在銅梁直屬庫實施倉房維修工程項目過程中，黎厚民與劉某商議，安排董某通過虛增維修工程款的方式套取72.3萬元設立“小金庫”，并交由劉某銀行賬戶保管，以方便銅梁直屬庫日常公務開支。

　　根據《中華人民共和國會計法》第十六條規(guī)定，各單位發(fā)生的各項經濟業(yè)務事項應當在依法設置的會計賬簿上統(tǒng)一登記、核算。根據《關于在黨政機關和事業(yè)單位開展“小金庫”專項治理工作的實施辦法》等規(guī)定，“小金庫”是指違反法律法規(guī)及其他有關規(guī)定，應列入而未列入符合規(guī)定的單位賬簿的各項資金（含有價證券）及其形成的資產?！靶〗饚臁崩锏馁Y金本應依法上繳國家財政予以支配，不能因“小金庫”資金是通過違紀違法手段取得，便將其排除在公共財物之外。

　　本案中，2017年10月，黎厚民即將赴永川任職，其與劉某商議，二人將“小金庫”中結余的13.9萬余元私分，黎厚民分得9.3萬元。黎厚民、劉某二人作為國家工作人員，利用各自職務上的便利共謀私分“小金庫”資金歸個人使用，二人的行為并未代表單位集體的意志，且私分范圍也非所在單位大部分職工，故不應評價為私分國有資產犯罪，依據《中華人民共和國刑法》第三百八十二條規(guī)定，黎厚民、劉某以非法占有為目的，共謀侵吞公共財物，應當以貪污罪追究二人的刑事責任。

　　一審判決對黎厚民多次挪用公款用于營利活動后歸還的部分金額予以扣除，檢察機關為何提出抗訴？

　　雷明之：經查，2011年8月13日，時任銅梁直屬庫黨支部書記、副主任的黎厚民從劉某保管的賬戶中挪用公款21萬元，用于向黎某放貸收息。2012年1月29日，黎厚民歸還公款21萬元。2012年5月14日，黎厚民從劉某保管的賬戶中挪用公款40萬元，用于向黎某放貸收息。2012年11月22日、2015年3月3日，黎厚民分別歸還公款35萬元、5萬元。公訴機關認為，黎厚民挪用公款歸個人進行營利活動，雖有歸還行為，數額仍應累計計算，故上述事實中黎厚民挪用公款的數額為61萬元。

　　2023年4月11日，重慶市銅梁區(qū)人民法院對該案作出一審判決，認為本案中黎厚民將挪用款項歸還后，再挪用同一賬戶內款項，參照最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第四條規(guī)定“多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數額以案發(fā)時未還的實際數額認定”的精神，黎厚民多次挪用公款歸個人進行營利活動，應以某一時間段挪用公款（即造成公款損失）的最高一次數額作為犯罪數額，將反復挪用行為作為量刑情節(jié)考慮，故上述事實中黎厚民挪用公款的數額為40萬元。

　　公訴機關認為，一審判決未能全面、準確地評價黎厚民長時間、多次挪用公款歸個人進行營利活動的危害性，挪用公款的犯罪數額認定有誤。第一，認定犯罪事實不能突破刑法規(guī)定。根據刑法第三百八十四條規(guī)定，挪用公款歸個人進行營利活動的行為認定不受挪用時間和是否歸還的限制，即只要挪用公款歸個人進行營利活動，便使被挪用資金處于流失的危險之中，不能因為其事后的歸還就否認該危險的存在。第二，根據最高人民法院《刑事審判參考》第356號指導案例（馮安華、張高祥挪用公款案）對《解釋》第四條理解和適用進行的分析，如行為人第一次挪用公款5萬元，第二次又挪用了5萬元，挪用5萬元以后不是挪用后次還前次，而是挪用以后做生意，賺了錢后把前面那次還了，上述多次挪用公款用于投資營利后又歸還的情形不屬于《解釋》第四條規(guī)定的“以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款”的情形，其主觀惡性與社會危害性相比《解釋》第四條規(guī)定的情形更為惡劣，數額應當累計計算。

　　綜上，公訴機關認為一審法院判決黎厚民的挪用公款數額有誤。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條規(guī)定，地方各級人民檢察院認為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤的時候，應當向上一級人民法院提出抗訴。2023年4月18日，重慶市銅梁區(qū)人民檢察院在抗訴期內對黎厚民案以“挪用公款犯罪數額認定有誤”為由向一審法院的上一級人民法院重慶市第一中級人民法院提出抗訴，并獲得重慶市人民檢察院第一分院支持。

　　對于檢察機關的抗訴意見，二審法院是否予以支持？

　　張紅：2023年4月，抗訴機關重慶市銅梁區(qū)人民檢察院提出，原審判決認定挪用公款的數額有誤。重慶市人民檢察院第一分院支持重慶市銅梁區(qū)人民檢察院的抗訴意見，認為原審被告人挪用公款用于投資營利后再歸還，其挪用行為已經構成犯罪，對其挪用數額應當累計計算。重慶市第一中級人民法院支持上述抗訴意見。

　　挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的行為。該罪保護的法益為公款的占有權、使用權、收益權。對于超期未還型的挪用公款，只要在法定期限內歸還就不成立犯罪。對于非法活動型和營利活動型挪用公款，法條規(guī)定行為人只要挪出公款，犯罪即既遂，因此對于這兩類挪用公款情形，即使有歸還行為，一般應適用累計計算原則。本案中，黎厚民多次挪用同一賬戶公款用于放貸，其行為屬于挪用公款歸個人使用，進行營利活動的情形，依法應累計計算挪用公款數額。原審法院將黎厚民多次挪用公款用于營利活動后歸還的部分金額予以扣除，不符合立法原意，應當予以糾正。重慶市第一中級人民法院支持重慶市銅梁區(qū)人民檢察院對黎厚民案“挪用公款犯罪數額認定有誤”的抗訴意見。需要注意的是，實踐中挪用公款的情形各有不同，應根據實際情況具體分析。

　　黎厚民作為國家工作人員，利用職務之便，單獨或者同他人侵吞公共財物，數額巨大，其行為已構成貪污罪。黎厚民利用職務之便，挪用公款進行營利活動，數額較大，其行為已構成挪用公款罪。黎厚民到案后如實供述了自己的罪行，依法予以從輕處罰。貪污犯罪中，黎厚民在提起公訴前已全部退贓，依法予以從輕處罰。挪用公款犯罪中，黎厚民在案發(fā)前已主動歸還挪用的全部公款，在留置期間已退繳全部違法所得，依法予以從輕處罰。黎厚民犯數罪，應予并罰。原判審判程序和適用法律正確，量刑適當。雖然挪用公款罪犯罪數額有調整，但不影響量刑，故依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條規(guī)定，裁定駁回抗訴，維持原判。