特邀嘉賓

　　彭聰 重慶市涪陵區(qū)紀(jì)委監(jiān)委第九審查調(diào)查室主任

　　高梓航 重慶市涪陵區(qū)紀(jì)委監(jiān)委案件審理室主任

　　周家富 重慶市涪陵區(qū)人民檢察院檢察二部主任

　　張勝仙 重慶市第三中級(jí)人民法院刑事審判第二庭庭長(zhǎng)

　　編者按

　　本案中，何福俊安排特定關(guān)系人白某某在甲公司等國(guó)有控股公司和江某某控制的私企丁公司掛名領(lǐng)薪，為何分別認(rèn)定何福俊構(gòu)成貪污罪和受賄罪？何福俊以企業(yè)間拆借的方式從乙公司借款1200萬(wàn)元，用于繳納其所認(rèn)購(gòu)的甲公司股份入股價(jià)款，上述行為如何定性？我們特邀有關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情

　　何福俊，男，1985年10月加入中國(guó)共產(chǎn)黨。曾任重慶涪陵能源實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司（國(guó)有獨(dú)資公司，以下簡(jiǎn)稱涪陵能源集團(tuán)公司）黨委書記、董事長(zhǎng)、總經(jīng)理兼甲公司（涪陵能源集團(tuán)公司下級(jí)單位，國(guó)有控股公司）董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事，重慶聚祥燃?xì)庥邢薰荆ǜ⒘昴茉醇瘓F(tuán)公司下級(jí)單位，國(guó)有控股公司）董事長(zhǎng)等職。2022年6月辭職。

　　違反廉潔紀(jì)律，利用職權(quán)為特定關(guān)系人謀取利益。2017年至2022年，何福俊利用職權(quán)安排甲公司從其特定關(guān)系人白某某處采購(gòu)共計(jì)價(jià)值194萬(wàn)余元人民幣（幣種下同）的洗滌用品作為該公司的勞保福利發(fā)放給職工。

　　挪用公款罪。2012年12月，為推動(dòng)甲公司上市，甲公司向包括何福俊在內(nèi)的13名管理層人員實(shí)施增資擴(kuò)股。2013年12月，何福俊要求時(shí)任甲公司總經(jīng)理周某（兼任乙公司董事長(zhǎng)，同時(shí)為丙公司的實(shí)際控制人，乙公司和丙公司均為涪陵能源集團(tuán)公司下級(jí)單位）幫忙籌集資金1200萬(wàn)元，用于繳納何福俊所認(rèn)購(gòu)股份的入股價(jià)款。周某便以丙公司缺乏資金為由，與乙公司總經(jīng)理王某（兼任涪陵能源集團(tuán)公司董事會(huì)秘書、甲公司副總經(jīng)理）和乙公司財(cái)務(wù)副總經(jīng)理石某（兼任涪陵能源集團(tuán)公司、甲公司財(cái)務(wù)總監(jiān)）商量，從乙公司拆借1200萬(wàn)元給丙公司，王某、石某均表示同意，石某向何福俊進(jìn)行了匯報(bào)。2013年12月，乙公司和丙公司雙方簽訂了1200萬(wàn)元的《資金周轉(zhuǎn)協(xié)議》，約定“年利率6.4%，借款期限五年”，并將1200萬(wàn)元轉(zhuǎn)入丙公司賬戶，丙公司與何福俊簽訂了借款合同，約定“借款金額1200萬(wàn)元，年利率6.4%，借款期限五年，何福俊以在甲公司對(duì)應(yīng)的826萬(wàn)股股權(quán)擔(dān)保”，雙方未單獨(dú)簽訂擔(dān)保協(xié)議及進(jìn)行質(zhì)押登記，后丙公司將1200萬(wàn)元轉(zhuǎn)入何福俊的個(gè)人銀行賬戶。何福俊以該1200萬(wàn)元向甲公司繳納了入股價(jià)款。2014年4月至2018年1月，何福俊在獲得甲公司股權(quán)分紅以及轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，分次向丙公司歸還了借款本金1200萬(wàn)元及利息，丙公司隨后將1200萬(wàn)元本金及相關(guān)利息歸還乙公司。此外，何福俊還安排周某從丙公司挪用公款350萬(wàn)元。

　　貪污罪。2014年10月至2022年7月，何福俊利用職務(wù)便利，安排特定關(guān)系人白某某在甲公司和重慶聚祥燃?xì)庥邢薰疽浴俺钥震A”的方式，非法占有公共財(cái)物共計(jì)163.9萬(wàn)余元。

　　受賄罪。2012年至2022年，何福俊利用職務(wù)上的便利，為私企老板江某某、楊某某在相關(guān)領(lǐng)域市場(chǎng)占領(lǐng)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、入股投資等方面謀取利益，收受江某某、楊某某所送錢款共計(jì)643萬(wàn)余元。

　　其中，2019年1月，何福俊要求江某某通過其控制的民營(yíng)公司丁公司以外聘人員的方式為白某某發(fā)放工資。丁公司與白某某未簽訂勞動(dòng)合同，白某某也未到丁公司上班。2019年1月至2022年7月，江某某通過丁公司共為白某某發(fā)放工資21.5萬(wàn)元。

　　2012年12月，何福俊接受楊某某請(qǐng)托，幫助楊某某購(gòu)得戊公司（民營(yíng)企業(yè)，系涪陵能源集團(tuán)公司的合作企業(yè)）不對(duì)外公開發(fā)行的100萬(wàn)股原始股，楊某某為表示感謝，于2012年12月19日以借給王某某（系何福俊親屬）的名義為何福俊出資200萬(wàn)元購(gòu)買戊公司100萬(wàn)股原始股。2015年12月，戊公司采取配股分紅方式分紅，何福俊以王某某的名義再次分得50萬(wàn)股股權(quán)。2020年6月，何福俊在得知戊公司確定上市且其持有的原始股價(jià)值大漲的信息后，為了掩蓋其收受200萬(wàn)元的事實(shí)，向楊某某退還200萬(wàn)元。

　　查處過程

　　【立案審查調(diào)查】2022年7月12日，重慶市涪陵區(qū)紀(jì)委監(jiān)委對(duì)何福俊涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問題立案審查調(diào)查。同年7月22日，經(jīng)重慶市監(jiān)委批準(zhǔn)，對(duì)其采取留置措施。

　　【黨紀(jì)處分】2023年1月9日，經(jīng)涪陵區(qū)紀(jì)委常委會(huì)會(huì)議研究并報(bào)涪陵區(qū)委批準(zhǔn)，決定給予何福俊開除黨籍處分。

　　【移送審查起訴】2023年1月13日，涪陵區(qū)監(jiān)委將何福俊涉嫌挪用公款、貪污、受賄一案移送涪陵區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2023年3月14日，涪陵區(qū)人民檢察院以何福俊涉嫌挪用公款罪、貪污罪、受賄罪向涪陵區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年9月18日，涪陵區(qū)人民法院以何福俊犯挪用公款罪，判處有期徒刑九年；犯貪污罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金八十萬(wàn)元；犯受賄罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金二百萬(wàn)元。數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑二十年，并處罰金二百八十萬(wàn)元。何福俊不服一審判決，向重慶市第三中級(jí)人民法院提出上訴。

　　【二審裁定】2024年2月2日，重慶市第三中級(jí)人民法院裁定駁回上訴，維持原判。

　　何福俊利用職權(quán)安排甲公司多次采購(gòu)其特定關(guān)系人白某某所經(jīng)營(yíng)的洗滌用品，采購(gòu)金額共計(jì)194萬(wàn)余元，上述行為如何定性？

　　彭聰：本案中，何福俊利用職權(quán)安排甲公司從其特定關(guān)系人白某某處采購(gòu)洗滌用品，認(rèn)定是違反廉潔紀(jì)律還是貪污行為，主要結(jié)合以下因素進(jìn)行判斷：一是從行為手段上看，在案證據(jù)證明，何福俊與白某某并未通過虛構(gòu)交易環(huán)節(jié)、虛增交易成本等方式直接或間接侵吞國(guó)有資產(chǎn)，白某某實(shí)施了真實(shí)而具體的經(jīng)營(yíng)行為。二是從客觀需求上看，甲公司確有采購(gòu)洗滌用品的客觀需求，且采購(gòu)白某某經(jīng)營(yíng)的洗滌用品價(jià)格在正常、合理范圍內(nèi)。因此何福俊上述行為不能認(rèn)定為貪污罪。

　　何福俊上述行為雖不構(gòu)成犯罪，但破壞了國(guó)有控股公司的正常經(jīng)營(yíng)管理制度，也侵害了黨員干部職務(wù)行為的廉潔性。根據(jù)2018年《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十五條規(guī)定，利用職權(quán)或者職務(wù)上的影響，為配偶、子女及其配偶等親屬和其他特定關(guān)系人在審批監(jiān)管、資源開發(fā)、金融信貸、大宗采購(gòu)、土地使用權(quán)出讓、房地產(chǎn)開發(fā)、工程招投標(biāo)以及公共財(cái)政支出等方面謀取利益，情節(jié)較輕的，給予警告或者嚴(yán)重警告處分；情節(jié)較重的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)或者留黨察看處分；情節(jié)嚴(yán)重的，給予開除黨籍處分。

　　綜上，何福俊作為黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，利用職權(quán)為特定關(guān)系人謀取利益，應(yīng)以違反廉潔紀(jì)律追究其黨紀(jì)責(zé)任。

　　何福俊安排白某某在甲公司等國(guó)有控股公司和江某某控制的私企丁公司掛名領(lǐng)薪，為何分別認(rèn)定何福俊構(gòu)成貪污罪和受賄罪？

　　高梓航：經(jīng)查，何福俊的特定關(guān)系人白某某在國(guó)有控股公司甲公司、重慶聚祥燃?xì)庥邢薰竞兔駹I(yíng)企業(yè)丁公司均未實(shí)際工作卻獲得工資薪酬，在審理時(shí)認(rèn)定何福俊分別構(gòu)成貪污罪與受賄罪，區(qū)分二者的關(guān)鍵在于侵犯的犯罪客體和對(duì)象。根據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定，貪污罪侵犯的客體是國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性和公共財(cái)物的所有權(quán)，對(duì)象是公共財(cái)物，而受賄罪侵犯的客體是國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性，對(duì)象是“財(cái)物”（包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益）。

　　第一，根據(jù)刑法第二百七十一條第二款規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，達(dá)到數(shù)額較大以上的，以貪污罪定罪處罰。本案中，何福俊作為國(guó)有公司涪陵能源集團(tuán)公司委派兼任甲公司及重慶聚祥燃?xì)庥邢薰径麻L(zhǎng)的國(guó)家工作人員，具有監(jiān)督管理甲公司及重慶聚祥燃?xì)庥邢薰緡?guó)有資本的職權(quán)，其安排特定關(guān)系人白某某在甲公司及重慶聚祥燃?xì)庥邢薰尽俺钥震A”，實(shí)質(zhì)上是變相侵吞公共財(cái)物，符合貪污罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以貪污罪追究何福俊的刑事責(zé)任。

　　第二，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，要求或者接受請(qǐng)托人以給特定關(guān)系人安排工作為名，使特定關(guān)系人不實(shí)際工作卻獲取所謂薪酬的，以受賄論處。本案中，何福俊利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人江某某謀取利益，要求江某某以給特定關(guān)系人白某某安排工作為名，使白某某不實(shí)際工作卻獲取薪酬，江某某通過向白某某發(fā)放薪酬的方式向何福俊輸送利益，白某某未實(shí)際工作所獲得的薪酬系何福俊利用職務(wù)上的便利為江某某謀利的對(duì)價(jià)，本質(zhì)上是權(quán)錢交易，應(yīng)以受賄罪追究何福俊的刑事責(zé)任。

　　何福俊以企業(yè)間拆借的方式從乙公司借款1200萬(wàn)元，用于繳納其所認(rèn)購(gòu)的甲公司股份入股價(jià)款，上述行為如何定性？

　　彭聰：在查辦案件過程中，有觀點(diǎn)提出，何福俊上述行為涉嫌受賄罪，我們未采納該觀點(diǎn)。理由如下：

　　第一，受賄罪為對(duì)向犯，需有行賄方，根據(jù)在案證據(jù)，乙公司、丙公司及周某、王某、石某并未請(qǐng)托何福俊利用職務(wù)上的便利為其謀取利益，何福俊也未承諾、實(shí)施為上述單位和個(gè)人謀取利益的行為，不符合受賄罪的構(gòu)成要件。

　　第二，經(jīng)查，2014年4月至2018年1月，何福俊在獲得甲公司股權(quán)分紅以及轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，向丙公司歸還了借款本金1200萬(wàn)元及相關(guān)利息，后丙公司歸還乙公司。何福俊主觀上不具有向乙公司或丙公司索要該1200萬(wàn)元并占為己有的目的。因此不構(gòu)成受賄罪。

　　高梓航：經(jīng)分析研討，我們認(rèn)為何福俊上述行為構(gòu)成挪用公款罪。本案中，乙公司系國(guó)有公司涪陵能源集團(tuán)公司下級(jí)單位，其經(jīng)營(yíng)性收益由涪陵能源集團(tuán)公司持有管理。為更好經(jīng)營(yíng)、管理乙公司，涪陵能源集團(tuán)公司委派該公司董事會(huì)秘書王某兼任乙公司總經(jīng)理、公司財(cái)務(wù)總監(jiān)石某兼任乙公司財(cái)務(wù)副總經(jīng)理。2013年12月，何福俊為籌集入股甲公司的資金，安排時(shí)任甲公司總經(jīng)理、乙公司董事長(zhǎng)兼丙公司實(shí)際控制人周某從乙公司拆借資金1200萬(wàn)元給丙公司，再由丙公司將該1200萬(wàn)元轉(zhuǎn)借給自己，歸其個(gè)人使用，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，周某按照何福俊的安排拆借乙公司資金，并以丙公司名義借款1200萬(wàn)元給何福俊是基于何福俊作為涪陵能源集團(tuán)公司兼甲公司董事長(zhǎng)的職權(quán)對(duì)周某所實(shí)際產(chǎn)生的制約力，實(shí)際上是何福俊利用職務(wù)上的便利，挪用了乙公司公款1200萬(wàn)元，何福俊的行為侵犯了乙公司對(duì)公款的占有、使用、收益權(quán)，同時(shí)也侵犯了國(guó)家的財(cái)經(jīng)管理制度和國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性。何福俊具有挪用公款罪的主觀故意，根據(jù)主客觀相一致原則，應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成挪用公款罪。

　　周家富：挪用公款罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的行為。本案中，有觀點(diǎn)提出何福俊并非乙公司實(shí)際控制人，無(wú)法利用職務(wù)上的便利挪用公款，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)與監(jiān)察機(jī)關(guān)研討后未采納該觀點(diǎn)。

　　根據(jù)最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，國(guó)有單位領(lǐng)導(dǎo)利用職務(wù)上的便利指令具有法人資格的下級(jí)單位將公款供個(gè)人使用的，屬于挪用公款行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰。結(jié)合貪污罪和受賄罪（與挪用公款罪同屬刑法第八章）中“利用職務(wù)上的便利”的相關(guān)司法解釋，挪用公款罪中的“利用職務(wù)上的便利”，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。

　　本案中，何福俊作為涪陵能源集團(tuán)公司兼甲公司董事長(zhǎng)，負(fù)責(zé)公司全面工作，同時(shí)擔(dān)任甲公司在乙公司的股東代表，對(duì)乙公司股東會(huì)的提案進(jìn)行審議、表決。周某是甲公司總經(jīng)理、乙公司董事長(zhǎng)和丙公司的實(shí)際控制人。由此可見，涪陵能源集團(tuán)公司對(duì)甲公司、乙公司、丙公司的經(jīng)營(yíng)發(fā)展有影響力和制約力，周某系何福俊下級(jí)，何福俊對(duì)其具有職務(wù)制約力。2013年12月，何福俊要求周某幫忙籌集1200萬(wàn)元資金時(shí)，周某與乙公司總經(jīng)理王某和財(cái)務(wù)副總經(jīng)理石某（均系何福俊下屬）商量，從乙公司拆借1200萬(wàn)元給丙公司。王某、石某均表示同意，石某就此事向何福俊進(jìn)行了匯報(bào)，何福俊表示同意。之后，乙公司和丙公司簽訂了《資金周轉(zhuǎn)協(xié)議》，將1200萬(wàn)元轉(zhuǎn)入丙公司賬戶，丙公司與何福俊簽訂了借款合同，丙公司又將1200萬(wàn)元轉(zhuǎn)入何福俊的個(gè)人銀行賬戶。由此可見，何福俊對(duì)周某、王某和石某三人均有職務(wù)上的制約關(guān)系，并利用三人的職權(quán)，以企業(yè)間拆借和個(gè)人借款的名義從乙公司挪用公款1200萬(wàn)元?dú)w個(gè)人使用，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，其行為構(gòu)成挪用公款罪。

　　辯護(hù)人提出，何福俊與楊某某關(guān)系密切，楊某某系借款200萬(wàn)元給何福俊購(gòu)買原始股，何福俊不構(gòu)成受賄罪，如何看待該辯護(hù)意見？何福俊從中獲得的50萬(wàn)股股權(quán)是否計(jì)入受賄數(shù)額？

　　張勝仙：辯護(hù)人上述辯護(hù)意見不能成立，法院對(duì)其不予支持。理由如下：

　　第一，從雙方資金往來(lái)關(guān)系的本質(zhì)來(lái)看，結(jié)合在案證據(jù)，楊某某于2012年請(qǐng)托何福俊利用職務(wù)便利幫助其購(gòu)買戊公司不對(duì)外公開發(fā)行的原始股，楊某某為表示感謝向何福俊提供200萬(wàn)元“借款”一起購(gòu)買上述原始股。戊公司與涪陵能源集團(tuán)公司有長(zhǎng)期業(yè)務(wù)往來(lái)。何福俊作為涪陵能源集團(tuán)公司董事長(zhǎng)，利用職務(wù)上的便利幫助楊某某購(gòu)買戊公司不對(duì)外公開發(fā)行的100萬(wàn)股原始股，為楊某某謀取了利益。楊某某作為商人，其對(duì)戊公司不對(duì)外公開發(fā)行原始股的增值價(jià)值具有預(yù)見性，其愿意向何福俊表示感謝，何福俊也愿意接受楊某某的感謝，雙方為了規(guī)避直接收送200萬(wàn)元賄款的法律風(fēng)險(xiǎn)，便以“借款”形式予以掩蓋。何福俊在無(wú)真實(shí)資金需求的情況下，收受楊某某主動(dòng)出借的200萬(wàn)元“借款”，且其一直具備歸還該200萬(wàn)元的能力而未予歸還，也沒有歸還的意思表示及行為，何福俊主觀上具有非法占有的目的，楊某某也從未催要，雙方在主觀上對(duì)該200萬(wàn)元系賄款的性質(zhì)心知肚明。何福俊在得知戊公司確定上市且其持有的原始股價(jià)值大漲的信息后，為了掩蓋其受賄200萬(wàn)元的犯罪事實(shí)，于2020年6月向楊某某退還200萬(wàn)元，系對(duì)受賄款項(xiàng)的處置。因此，何福俊與楊某某之間的資金往來(lái)關(guān)系，表面上是民間借貸，實(shí)質(zhì)上是通過“以借為名”方式掩蓋權(quán)錢交易本質(zhì)的行受賄關(guān)系。

　　第二，關(guān)于受賄數(shù)額的認(rèn)定。本案中何福俊將200萬(wàn)元受賄款用于購(gòu)買戊公司100萬(wàn)股原始股，后又通過配股分紅方式獲得了戊公司50萬(wàn)股股權(quán)，以配股分紅方式給予全體持有公司原始股股東分紅經(jīng)戊公司股東會(huì)研究決定，是戊公司的公司經(jīng)營(yíng)行為，與何福俊的職權(quán)無(wú)任何關(guān)聯(lián)性。何福俊獲得的戊公司50萬(wàn)股股權(quán)系其用受賄款投資后獲得的收益，不應(yīng)認(rèn)定為受賄數(shù)額，但應(yīng)將200萬(wàn)元受賄款投資后獲得的包括戊公司50萬(wàn)股股權(quán)等收益認(rèn)定為受賄孳息予以沒收。