圖為庭審現場。劉斌 攝

　　編者按

　　二十屆中央紀委五次全會指出，“深挖細查預期收益、約定代持、政商‘旋轉門’等新型腐敗和隱性腐敗。”實踐中，以股權交易形式進行利益輸送的新型腐敗手段多樣，日趨隱蔽。辦理此類案件時，需透過表象把握本質，厘清紀法罪界限，依規依紀依法精準定性。

　　丁某某，曾任某國有銀行某市某支行黨委委員、副行長。2010年至2011年，丁某某分別購買其客戶杜某某、王某某實控的A公司、B公司原始股。2017年2月，A公司上市，丁某某通過拋售股票獲利數千萬元。2018年3月，B公司未如期上市，王某某按約定返還丁某某本金，并按8%年利率支付利息。對于丁某某上述購買A公司、B公司原始股的行為應如何定性？丁某某通過請托人購買C公司的特定金融產品，其通過無風險投資獲利的行為是否構成犯罪？我們特邀相關單位工作人員予以解析。

　　特邀嘉賓

　　姜寧 廣東省深圳市紀委監委第三審查調查室主任

　　周潔 廣東省深圳市紀委監委案件審理室副主任

　　劉山泉 廣東省深圳市坪山區人民檢察院檢察長

　　王作洲 廣東省深圳市坪山區人民法院副院長

出資持有非上市公司股份構成違紀還是犯罪

　　嘉賓：姜寧 周潔

　　事實：2010年7月，A公司（與丁某某所任職銀行有業務往來）實際控制人杜某某因融資需求，多次勸說身邊親朋好友購買A公司原始股，丁某某得知此事后，出資258萬元購買150萬股A公司原始股。2017年2月，A公司獲準上市。截至2025年，丁某某陸續通過拋售股票獲利數千萬元。

　　實踐中，擁有非上市公司（企業）股份的違規從事營利活動行為與購買原始股獲得預期收益型受賄行為存在一定的相似性，在定性時應仔細甄別。本起事實中，我們經分析研討，認為丁某某雖然購買了A公司原始股并最終上市獲利，但其行為不應評價為受賄犯罪，應當認定其構成違反廉潔紀律。具體分析如下：

　　其一，從投資準入條件看，丁某某投資的原始股不具有稀缺性、封閉性的特征，其并非因職務身份得以購買該原始股。經查，2010年，A公司實際控制人杜某某因真實融資需求，多次勸說身邊親屬、好友等多人購買A公司原始股，并公開股份購買渠道和相關信息，丁某某得知消息后，認為投資入股A公司可能獲利，遂出資258萬元購買150萬股A公司原始股。丁某某及其他人員均進行了股份登記。根據杜某某及相關證人證言，A公司的股份不具有封閉性、稀缺性的特點，杜某某向他人募資的目的，在于解決A公司的資金需求。丁某某系以普通投資者的身份購買該原始股，而非利用其職權身份或職務行為。

　　其二，從投資時機看，丁某某不具有購買原始股獲得預期收益型受賄中的“突擊入股”情節。本起事實中，A公司于2010年至2015年期間多次變更注冊資本和股權結構，不具備發行股票的條件。從A公司上市進程的總體情況看，丁某某投資時A公司遠遠未達到上市發行股票的法定標準，其投資后仍需面對市場的不確定性，承擔較大的風險，不符合“突擊入股”并在短時間內獲得原始股上市后巨額增值收益的受賄行為特征。

　　其三，從投資獲利可能性看，丁某某投資A公司原始股的行為本身不具有巨額增值的高度可能性，其獲利偶然因素較大，難以評價為權錢交易的結果。經查，丁某某投資后六年多A公司才上市，其間市場環境發生了顯著變化。根據相關書證，2010年至2015年期間A公司持續、多年出現虧損，經營存在一定困難。2016年后，因國家產業政策調整，A公司所屬行業整體環境發生重大變化，該公司經營指標開始好轉。最終經批準于2017年2月在創業板發行股票，但仍有較大的波動可能性，丁某某的投資行為需承擔較大的市場風險。根據丁某某供述，其本已做好“血本無歸”的準備，A公司能上市也在意料之外。由此可見，丁某某的最終獲利具有較強的偶然性，不符合購買原始股獲得預期收益型受賄的特征。

　　其四，從主觀故意看，杜某某與丁某某之間未達成行受賄合意。在案證據證實，丁某某之所以能購買A公司原始股系基于杜某某的融資需求，且杜某某從未保證A公司一定能夠上市，或者承諾確保丁某某獲利，二人不具有以原始股預期收益作為利益輸送形式的合意溝通。

　　綜上，丁某某此行為不構成受賄犯罪，但其作為黨員干部，違反有關規定擁有非上市公司股份，應當認定其構成違反廉潔紀律。在適用條款時，因其拋售股票行為持續至2025年，應適用《中國共產黨紀律處分條例》第一百零三條規定定性處置，并對丁某某違紀所得進行收繳。

　　紀法鏈接

　　《中國共產黨紀律處分條例》第一百零三條第一款規定，違反有關規定從事營利活動，有下列行為之一，情節較輕的，給予警告或者嚴重警告處分；情節較重的，給予撤銷黨內職務或者留黨察看處分；情節嚴重的，給予開除黨籍處分：

　　（一）經商辦企業；

　　（二）擁有非上市公司（企業）的股份或者證券；

　　（三）買賣股票或者進行其他證券投資；

　　（四）從事有償中介活動；

　　（五）在國（境）外注冊公司或者投資入股；

　　（六）其他違反有關規定從事營利活動的行為。

購買原始股后又退股并收受“利息”如何定性

　　嘉賓：劉山泉 王作洲

　　事實：2010年，丁某某利用職務上的便利，為B公司在相關業務辦理上提供幫助。2011年9月，丁某某得知B公司正在籌備上市，主動向該公司實際控制人王某某提出出資160萬元購買B公司原始股40萬股。王某某因丁某某此前的職務行為以及為了繼續獲得關照，同意將其個人持有的部分原始股轉讓給丁某某。雙方簽署了含有“保底條款”的《股份認購書》，約定“若B公司不能在5年內上市，丁某某可以要求王某某回購股份并按8%年利率收取利息”。2018年3月，因B公司未能如期上市，王某某按照丁某某的要求回購了股份，并向丁某某支付“利息”81萬余元。經查，王某某不具有真實借款或者融資需求，同期未向其他非特定人借款或者融資，該“利息”本質系因丁某某職務行為而進行的利益輸送。

　　本起事實中，丁某某為了追求股票上市后的高額預期收益購買B公司的原始股，但因客觀原因，B公司未如期上市，丁某某依據“保底條款”收受了所謂“利息”。經分析研討，我們認為丁某某收受“利息”81萬余元的行為構成受賄罪。具體分析如下：

　　從客觀上看，丁某某利用職務上的便利為B公司謀取了利益，B公司原始股具有稀缺性、封閉性，丁某某系因其此前的職務行為才得以購買該公司原始股。經查，2011年，丁某某得知B公司正在籌備上市，主動向王某某提出購買該公司原始股的要求。王某某考慮到丁某某此前在相關業務辦理上提供了幫助，同意將其個人持有的部分原始股轉讓給丁某某。在案證據證實，根據B公司相關規定，該公司原始股在上市前僅針對該公司董事、監事、高級管理人員等少數人出售，具有稀缺性、封閉性的特點，丁某某系因其職務行為才得以購買B公司原始股，并非正常市場投資，其行為侵犯了公職人員職務行為的廉潔性。

　　從主觀上看，雙方最終達成通過買賣原始股獲得“利息”的方式完成利益輸送的行受賄合意。在案證據證實，2011年，王某某向丁某某轉讓原始股的目的，是為了感謝丁某某此前的幫助以及希望繼續獲得其關照。雙方均明知一旦B公司成功上市，可以給丁某某帶來巨額回報，王某某存在將上市后的巨額增值收益送給丁某某的主觀故意，丁某某也存在收受上述預期收益的主觀故意。但在轉讓原始股過程中，丁某某為了“穩賺不賠”，與王某某書面約定“若B公司不能在5年內上市，丁某某可以要求王某某回購股份并按8%年利率收取利息”。雙方對于利益輸送的金額做了概括的約定，即雙方的“最高目標”是原始股上市后的巨額增值收益，“最低目標”是8%的年化收益。無論如何變化，丁某某都不承擔任何市場風險。2018年，因B公司經營不善仍未上市，丁某某要求王某某執行上述“保底條款”。王某某向丁某某返還了本金160萬元，并額外支付“利息”81萬余元。在案證據證實，丁某某要求王某某兌付的“利息”與市場行為無關。一是王某某當時并無真實的資金借貸需求；二是丁某某要求王某某兌現“利息”時其所持有的股權并未增值，王某某同意并支付所謂“利息”，系與丁某某達成以“保底條款”中8%年利率對應利息作為賄賂款項的行受賄合意，其本質系權錢交易。

　　綜上，丁某某出資購買原始股后又退股并收受“利息”，該81萬余元“利息”并非正常市場行為所得的收益，而是丁某某職務行為的對價，應將該81萬余元均計入其受賄數額。

　　紀法鏈接

　　《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款規定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。

穿透識別以預期收益為賄賂形式的利益輸送

　　嘉賓：劉山泉 周潔

　　事實：2012年至2014年，丁某某利用職務便利，為C公司（上市公司）在相關業務辦理上提供幫助。2014年7月，丁某某投入資金500萬元參與C公司法定代表人楊某某（另案處理）發起的“某投資計劃”（實為買賣C公司關聯公司股份，具有巨額增值高度可能性，目的在于對其公司高管進行物質激勵），并委托楊某某進行操作。丁某某與C公司簽署了“保底條款”，約定“C公司保證丁某某的資金安全，若投資出現虧損由C公司承擔，收益歸丁某某所有”。2015年，“某投資計劃”投資獲利后楊某某迅速清盤，C公司返還丁某某投資本金500萬元及收益2000余萬元。

　　對于丁某某上述行為，在定性時產生了不同意見，第一種意見認為，丁某某足額出資參與楊某某提供的“某投資計劃”。該“投資計劃”在實際運作中獲得巨大成功，為參與者帶來了巨額收益，并未觸發“保底條款”，應認定丁某某構成違反廉潔紀律。第二種意見認為，丁某某的行為本質仍系權錢交易，構成受賄犯罪。經分析，我們采納第二種意見，具體分析如下：

　　其一，從主觀上看，丁某某與楊某某達成以“某投資計劃”巨額預期增值收益為賄賂形式的合意。根據楊某某供述，“某投資計劃”具有巨額增值高度可能性，本身是針對C公司少數高管給予的物質激勵，邀請丁某某參加“某投資計劃”就是因其此前的職務行為，向其進行利益輸送。根據丁某某供述，楊某某向其承諾，會通過內部操作等方式保證“某投資計劃”獲得巨額增值利益，丁某某對此具有明確認知。二人達成以“某投資計劃”巨額預期增值收益為利益輸送形式的行受賄合意。在出資過程中，丁某某又與C公司簽署了“保底條款”，約定“C公司保證丁某某的資金安全，若投資出現虧損由C公司承擔，收益歸丁某某所有”。上述“保底條款”進一步免除了丁某某的投資風險。丁某某享受的收益不是資本市場的自然收益，而是“權力的對價”。

　　其二，從客觀上看，“某投資計劃”具有封閉性、稀缺性、非公開性特點，丁某某系因其職務行為，得以參與楊某某發起的“某投資計劃”，并由楊某某全程操盤運作。經查，楊某某發起的“某投資計劃”僅針對該公司高管等少數人員，除丁某某及兩名公職人員（均另案處理），C公司未接受外單位人員參與該投資計劃，具有明顯的封閉性、稀缺性、非公開性特點。丁某某作為例外參與該投資計劃，是基于其具有國家工作人員的身份，以及此前對C公司及楊某某的幫助行為，是權力影響的結果。

　　其三，從丁某某實際獲利數額上看，根據在案證據，2015年，“某投資計劃”獲利后楊某某迅速清盤，C公司返還丁某某投資本金500萬元，并給予其“收益”2000余萬元。上述2000余萬元均應計入丁某某的受賄數額。上述定性也符合“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》的精神。

　　紀法鏈接

　　“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》第十一條第二款規定，以收受股票、股權的預期收益作為賄賂形式，構成犯罪的，受賄數額按照案發時實際獲利認定；案發時尚未實際獲利的，受賄數額一般按照案發時涉案資產的市場價格與支付價格的溢價認定。